Jurídico A.D.

El Derecho es esencialmente un conjunto de normas, las cuales tienen como tarea fundamental resolver posibles conflictos que nacen en la comunidad humana, y busca excluir el uso de medios individuales para la solución de conflictos.

En la época de los romanos, Ulpiano concibió a la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar lo que corresponda a cada quien. 

Esta misma idea de justicia era expresada por los romanos como lo suyo de cada cual. Por lo tanto, para los romanos el Derecho era la cosa misma debida a otro, siendo la justicia el acto de dar a cada cual lo suyo. 

Derecho -> Conjunto de Normas -> Regula la vida en Sociedad -> El fin de la Sociedad -> Bien Común

«El Mantenimiento y desarrollo de la vida en común exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma ordenada , segura y pacífica, con el fin de realizar un orden de justicia, pues, de lo contrario, la convivencia se haría perjudicial y aun imposible. Esta regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho.
La justicia es el valor absoluto que determina la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y ella se expresa a través del Derecho.
La justicia, en consecuencia, es el valor supremo del Derecho; y el Derecho, por su parte, aquello que realiza la justicia»
(Teoría del Derecho, Máximo Pacheco)

«El Derecho es el objeto de la justicia» (Santo Tomas de Aquino)

Conjunto de normas  ->   nacen de una sociedad  ->   objetivo regular la convivencia  ->  sociedad, personas y Estado = Derecho.

Por tanto, se entiende por Derecho al conjunto de normas jurídicas, creadas por el Estado con la finalidad de regular la conducta externa de los hombres y en el caso de incumplimiento de las mismas, se encuentra prevista de una sanción.

El pensamiento iusnaturalista adquiere en Sófocles una connotación teológica. Lo justo natural no tiene su fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador; tampoco se basa en los atributos de la especie sino en el arbitrio divino. Frente al Derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses. La respuesta de Antigona al tirano Kreón encierra la afirmación de un Derecho eterno e inmutable, superior a las convenciones y caprichos humanos. 

Sócrates afirmó su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, para Sócrates, un deber, lo que queda en evidencia en el diálogo "Critón" de Platón. 

 En los "Recuerdos de Sócrates" de Jenofonte encontramos expuesto su pensamiento en el siguiente dialogo: "Y en cuanto a leyes no escritas, Hipias - dijo él- ¿Sabes lo que son?" . "Si- respondió-: las que en todo el país se tienen y reciben del mismo modo". "Podrías decir entonces- dijo el- que las han establecido los hombres?". "Y ¿Cómo iban a poder hacerlo- contestó- que ni habrían podido todos juntarse en uno ni tienen entre sí la misma lengua?":"¿Quienes pues- le dijo- crees tú que habrán estatuido las leyes esas?". "Yo, ciertamente- respondió-, los dioses creo que esas leyes a los hombres les han puesto; pues que además entre los hombres todos la primera ley que se tiene es la de adorar a los dioses". "También entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas partes como ley". "También eso", respondió. "Y también entonces que ni los padres se ayunten con los hijos ni los hijos con los padres". "Esa ya, Sócrates- le dijo-, no me parece que sea ley de la divinidad". "Y eso ¿por qué?", le preguntó. "Porque- dijo- tengo noticia de que hay algunos que la contravienen". "Pues también en otros muchos puntos -dijo él- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto que la pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, como las leyes por hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan de pagar la pena, los unos por ocultamiento, los otros por violencia". 

Platón, en sus obras "La República" y "Las Leyes", considera que la justicia es la virtud por excelencia en cuanto consiste en una relación armónica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto al fin común.

De las doctrinas que han pretendido resolver el problema de las relaciones entre Derecho Natural y Derecho Positivo una de las mas interesantes es la platónica. Su mayor mérito consiste en el intento de relacionar los dos ordenes, en lugar de establecer entre ellos un divorcio. El Derecho Natural es postulado como arquetipo del Derecho Positivo, y este como trasunto de aquél. El Derecho Positivo es verdadero Derecho en cuanto participa del orden natural, en cuanto es copia de éste, en cuanto la idea de la justicia se encuentra presente en él. La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que en ella reside su fin.

 Aristóteles en sus obras la "Política" y la "Ética", establece la distinción entre ley natural y ley positiva. La ley natural es el conjunto de principios objetivamente validos que tienen aplicación en todo el mundo. La ley positiva es la que regula la vida de una comunidad determinada; difiere de un Estado a otro, y sólo vale para él. 

El Derecho Natural representa el fin al que debe aspirar el Derecho Positivo. El Derecho Natural debe manifestarse en la ley positiva, la cual, por su parte, debe tender hacia la realización del Derecho Natural.

Aristóteles distingue los conceptos de justicia natural y justicia legal. La primera obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piensa; la segunda establecida por el legislador.

Especial importancia tiene en la filosofía aristotélica la noción de equidad, que es la justicia para el caso específico y que permite superar las imperfecciones y vacíos de la ley positiva y llegar del "Derecho formalmente válido" a la "justicia material".

Los romanos tenían dos palabras diferentes, si bien relacionadas, para designar el Derecho (ius) y la justicia (justitia); pero no establecieron una distinción precisa; al contrario, derivaron estas dos nociones de una misma concepción, a saber, un orden natural que impone a los hombres el respeto de ciertos deberes que resultan de sus respectivas situaciones en vistas de la realización del bien. De allí las célebres definiciones de:

Celso: "El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo"; 

Justiniano: "Los preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde"

Ulpiano: "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde"

Cicerón, en varios pasajes, afirma la existencia de una ley natural e innata, que obliga a cada individuo, de modo tal que, al violarla, uno huye de su mismo.

San Agustín, en su obra "La ciudad de Dios", afirma la existencia de un doble Derecho Natural: el primario y el secundario. El primario es un Derecho Natural absoluto: el que correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia. El Derecho Natural secundario es el único al que puede aspirar la persona humana después de su caída. Al respecto establece San Agustín que los primeros hombres, santos y justos, no necesitaron las legislaciones positivas que ejerciesen presión sobre sus conciencias. Mas, con el pecado, el hombre se vició; perdió la justicia y la santidad originales, y se hizo necesario que una fuerza extraña y superior actuase sobre su vida impidiendo, aun por el temor, que su voluntad viciada, su egoísmo y sus hábitos desordenados, hiciesen peligrar la seguridad de los demás hombres.

Las leyes que encierran un contenido de justicia son consideradas por San Agustín como derivaciones de la ley natural. 

Ante el problema de la relación entre la ley natural y la ley positiva sostiene que la ley que no es justa no es realmente ley.

Santo Tomas de Aquino, en su obra "Suma Teológica", distingue las leyes en cuatro categorías: ley eterna, ley natural, ley divina y ley humana. La ley eterna es la misma razón divina que gobierna el mundo que nadie puede conocer enteramente en si misma, sino solo parcialmente a través de sus manifestaciones. La ley natural es una participación de la ley eterna a la criatura racional, mediante la razón. La ley divina es la revelada por Dios a través de las Sagradas Escrituras. La ley humana es una "prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad".

"Si preguntamos a Santo Tomas que es el Derecho, nos responde con una frase tan clara que no admite interpretaciones, y tan extraña para nuestros oídos del siglo XX que nos turba: 'ius est res´(el Derecho es la cosa). Si en sus escritos no nos hubiese dicho otra cosa al respecto, le deberíamos reprochar ese laconismo filosófico que ya hemos denunciado, y ni siquiera sabríamos a cual de nuestros grupos de definiciones agregar la suya. Afortunadamente el Maestro ha circundado su primera afirmación con otros datos que ahora nos proponemos recoger, leyéndolos en gran parte en la Suma Teológica".

" Una vez comprobado que el Derecho pertenece a las relaciones humanas, el Angélico se pregunta en seguida a cual virtud va unido. En esto permanece fiel a sus postulados metódicos fundamentales y a las notas dominantes de su pensamiento. Para él no hay una sección o ángulo de la actividad humana que no gravite en torno a una virtud como en torno al propio centro del cual deduce la norma propia. Los centros éticos, puntos fijos ideales de referencia en el mundo de la acción, son las cuatro virtudes cardinales. El Derecho, pues, deberá encontrarse en la orbita de una de ellas". 

"¿De cual? De la justicia: porque el Derecho actúa y se desarrolla en las relaciones interpersonales; y estas están todas (pero no en todo, especialmente para el cristiano) bajo la guía de la justicia". 

Por ello Santo Tomas establece que "el Derecho es el objeto de la justicia". 

 Hugo Grocio, en su obra "El Derecho de la guerra y de la paz" (1625) Divide el Derecho en Natural y Voluntario. 

El Derecho Natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza".

Para Grocio, el Derecho Natural subsistiría aun cuando Dios no existiera o este no se preocupara de las cosas humanas.

El Derecho Voluntario es lo que la recta razón demuestra ser conforme a la naturaleza sociable del hombre.

Grocio reiteró la teoría fundamental de Aristóteles, a saber, que el hombre es sociable por naturaleza y destinado a cierta forma de sociedad. Al respecto afirma: "Entre las cosas que son propias del hombre esta el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de una comunidad cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la condición de su entendimiento, con los que pertenecen a su especie".

Tomas Hobbes, en sus obras "Decive" (1642) y "Leviathan" (1651), establece que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es egoísta, busca solo su propio bien y es insensible al de los demás. En un estado primitivo los hombres vivían en perpetuas luchas, "bellum omnium comtra omnes", abandonados a sus propias fuerzas y expuestos a toda suerte de ataques. En esa etapa no existían ni la justicia ni el Derecho y la condición de los individuos en nada diferia de la de las bestias. Cansados de vivir en guerra constante y deseosos de asegurar su seguridad personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo renuncio, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios y los confirió a un soberano cuya obligación era imponer leyes y establecer lo justo y lo injusto, lo licito y lo ilícito. Al respecto expresa Hobbes: "La multitud así unida en una persona, recibe el nombre de 'Estado', en latin 'Civitas'. Generase de este modo ese gran 'Leviathan' o, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa.

El Estado es, pues, para Hobbes, una creación artificial, una maquina omnipotente, que tiene un poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado.

La tesis de Hobbes puede clasificarse como un iusnaturalismo racionalista individualista, por que, de acuerdo con ella, los derechos de la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre sí. 

John Locke en sus obras "Dos tratados sobre el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano" (1690) sostiene que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el verdadero estado de naturaleza para el hombre. En el estado de naturaleza como lo concibe Locke, el hombre tiene ciertos derechos, por ejemplo, el derecho a la libertad personal y al trabajo y, por ende, a la propiedad. Lo que falta es la autoridad que pueda garantizar tales derechos. Para asegurar una garantía tal, esto es, para organizarse políticamente, los individuos deben renunciar a una parte de sus derechos naturales, consentir ciertas limitaciones, y ello tiene lugar por medio del contrato. Pero la autoridad no puede ejercer su poder arbitrariamente, porque le ha sido confiado para la tutela de los derechos de los hombres; si abusa de el, viola el contrato y el pueblo recobra su soberanía originaria. En conclusión, el vinculo de obediencia de los súbditos esta subordinado a la observancia del contrato social por parte de los gobernantes. El Estado no es mera expresión de poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a garantizar los derechos individuales.

Juan Jacobo Rousseau, en sus obras "Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres" (1753) y "El contrato social" (1762), desarrolla la tesis de que los hombres fueron originariamente libres e iguales, viviendo con extrema simplicidad, siguiendo los dictámenes de la naturaleza. En "El estado de naturaleza" el hombre era bueno y feliz. Posteriormente, algunos hombres mas fuertes se impusieron a los demás y así el primero que cerco un campo y dijo: "esto me pertenece" fue el que trajo la infelicidad al genero humano. A la propiedad privada se siguió la dominación política y así un régimen de desigualdad estableció entre los hombres una relación de dependencia contraria a los principios naturales. 

En el contrato social Rousseau busca la solución del problema práctico. El señala que aquello que constituía la felicidad primitiva era el goce de la libertad y la igualdad. Lo que interesa es encontrar un modo para restituir al hombre civilizado el goce de los derechos naturales. Con tal propósito recurre a las ideas del Contrato Social, que eran usadas generalmente en su época. 

El Derecho Natural de libertad e igualdad constituye el punto de partida y la base de la construcción de Rousseau. Solo por la actuación de este principio tiene el Estado razón de ser.

Manuel Kant, el gran renovador de la filosofía moderna, desarrolla, especialmente en su obra "Principios metafísicos de la doctrina del Derecho" (1797), su concepción del Derecho. Para él el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia y lo define diciendo que "el Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad". En esta definición se afirma el concepto de la libertad como supremo valor ético. El hombre debe ser respetado en su libertad, esto es, no debe ser considerado como cosa, como medio, sino como fin en si mismo. La libertad es un Derecho Natural, innato; es mas, todos los derechos naturales se compendian en este derecho de libertad.

En su obra "Filosofía del Derecho", escrita en 1821, sostiene que el Derecho es: "La existencia del querer ser libre". El querer del hombre es esencialmente libre: es libre en cuanto es querer.

Para Hegel, el Estado es el grado mas alto del espíritu objetivo; es una manifestación de la libertad.

a) La teoría del Estado y del Derecho de Carlos Marx y Federico Engels: En sus escritos, podemos apreciar que Marx y Engels, definen al Estado y el Derecho bajo la premisa de que: "Las formas del Estado y del Derecho, así como su aparición y extinción, están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y por las relaciones económicas importantes en ella."

"El Estado y el Derecho constituyen la maquinaria coactiva de que se vale la clase explotadora para mantener sojuzgada a la clase explotada"

b) La teoría del Estado y del Derecho de Lenin: Lenin, profundizo el concepto de estado de Marx y Engels: Para Lenin:

"El Estado es una maquina destinada a la opresión de una clase por otra, a mantener sujetas a esta ultima a las demás clases subordinadas. En la Sociedad capitalista, el Estado (y, consiguientemente, el Derecho) es un instrumento de represión que la burguesía emplea contra el proletariado. Cuando este asume el poder, el Estado sigue siendo un instrumento represivo, pero operado por los proletarios para exterminar a sus explotadores. Conseguido esto y desaparecida la explotación, el Estado, carente de utilidad, se extingue. La sociedad comunista estará basada en la sola fuerza de la costumbre; la justicia inmanente al régimen económico colectivista reemplazara al Derecho."

c) La teoría jurídica soviética: Las anteriores definiciones de Marx, Engels y Lenin, se deducen de sus escritos, sin embargo no crearon una definición jurídica especifica. Esta sin embargo, fue desarrollada por los juristas soviéticos. Pueden distinguirse dos periodos de la teoría jurídica soviética: el anterior a 1937 y el posterior a este año, las que veremos a continuación. 

d) La teoría jurídica soviética anterior a 1937: Esta representada fundamentalmente por:

Stuchka, Reisner y Pashukanis.

Stuchka: Fue comisario de justicia en 1918, y definió el Derecho como "un sistema (u orden) de relaciones sociales que corresponde a los intereses de clase dominante y esta defendido por la fuerza organizada de esa clase".

Reisner: el Derecho para Reisner "tiene un carácter eminentemente normativo, y, en tal sentido, puede ser definido como el conjunto de normal imperantes en una sociedad, determinadas por las relaciones económicas que en dicha sociedad existen." Reisner, dice que el Derecho es una ideología , y como toda ideología es una interpretación deformada de la realidad social.

Pashukanis: Para este jurista, el Derecho es el conjunto de "relaciones de una sociedad productora de mercaderías". Puesto que la única sociedad de poseedores de mercaderías es la sociedad capitalista, el Derecho es una forma especifica de la economía capitalista. 

Los tres juristas, llegan a la misma conclusión, la cual es que el Derecho desaparecerá. 

Sus definiciones afirman la incompatibilidad del Derecho y el socialismo y del carácter burgués del Derecho existente en la dictadura del proletariado, es, como hemos dicho el rasgo característico de esta primera etapa de la teoría jurídica soviética.

e) La teoría jurídica soviética del periodo posterior a 1937:  En este periodo la definición de P. Yudin, es una de las que toma mas importancia, Yudin define el Derecho como "El Derecho es un sistema de normas establecidas por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetua los intereses económicos y políticos de esa clase".

Luego tenemos una segunda teoría jurídica que resume este segundo periodo, teoría de A.Y. Vishinsky, quien define el Derecho como: "el conjunto de reglas de conducta que expresan la voluntad de la clase dominante, establecidas en orden jurídico, así como de las costumbres y reglas de vida de la comunidad confirmadas por la autoridad del Estado, cuya aplicación esta garantizada por la fuerza coactiva del Estado a fin de proteger, asegurar y desarrollar las relaciones y disposiciones sociales ventajosas y convenientes a la clase dominante".

Vishinsky reconoce que la vigencia de tal Derecho es transitoria; de tal modo que en la ultima fase del comunismo se extinguirá el Derecho soviético; pero, y en esto introduce una importante innovación en la teoría marxista, tal etapa no se alcanzara mientras el Estado socialista este expuesto ala amenaza exterior del capitalismo.

"El Derecho- como el Estado- se extinguirá solo en la fase superior del comunismo, con la aniquilación del cerco capitalista" 

"La idea del Derecho, o idea de la justicia, representa, para Stammler, el ´Derecho justo´, que es aquel que realizado aun parcialmente posibilitaría una comunidad de personas libres, el la que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumento de la arbitrariedad de otro sujeto"

Según los estudios de Giorgio Del Vecchio, el Derecho es: "La coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento".

La moral regula el conflicto entre las varias acciones posibles a un solo sujeto; el Derecho resuelve el conflicto entre las posibilidades de varios sujetos coordinándolas éticamente, desde el punto de vista objetivo. De este modo, la subjetividad es la nota típica de la moral, y la alteridad, la del Derecho.

Como el Derecho señala el limite entre el obrar de varios sujetos, su transgresión implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la egresión, la cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad sino una posibilidad ética.

Derecho y posibilidad jurídica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La colectividad, no la coacción, esto es, la posibilidad jurídica de obligar, es una nota esencial del Derecho, sin la cual este no puede ser pensado.

"La sociologia juridica de Max Weber supone la dogmatica juridica y la filosofia del Derecho, pues parte de los sistemas construidos por los juristas, para estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max Weber, considero que gran parte del Derecho natural es revolucionario, porque diversos tipos de autoritarismo han pretendido una legitimacion jusnaturalista. En rigor, sostiene Weber, el Derecho natural es la forma especifica de legitimidad del ordenamiento jurídico revolucionariamente creado. El Derecho natural es la justificación jurídica de los derechos revolucionarios. Las transformaciones jurídicas no sufren su proceso a través de leyes fijas, absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de las transformaciones sociales solo nos revela 'posibilidades' de que en el futuro, en condiciones sociales análogas, tendremos una transformación jurídica semejante. Según Weber, las transformaciones jurídicas tienden a sustituir el orden jurídico espontaneo, disperso, por el orden jurídico racionalizado, por la 'logicidad' del Derecho".

(Paulo Dourado de Gusmao, "El pensamiento jurídico contemporáneo")

"El ser y el deber ser constituyen dos categorías originarias, dos formas intelectuales y radicales, primarias, básicas. Así como no cabe descripción del concepto categorías del ser, así tampoco es posible una definición de la categoría del deber ser"

El Derecho, como conjunto de normas, pertenece al reino del deber ser, y la ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia normativa.

La finalidad del Derecho es provocar la conducta humana socialmente deseable.

El Derecho no es sino una especifica técnica social por medio de la cual es posible obtener la conducta humana deseable. Por consiguiente cual sea esta conducta no es problema que incumba a la ciencia jurídica, cuyo objeto, en cuanto técnica social, no es sino un medio, una forma.